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As mudanças trazidas pela segunda edição do FCPA Guidelines



O Departamento de Justiça Norte-Americano (DOJ, Department of Justice), publicou a segunda edição do guia de orientações do FCPA (Foreign Corrupt Practices Act, Lei Norte-Americana Anticorrupção no Exterior). É a primeira atualização, desde sua publicação em 2012.


Foram incluídos novos títulos à diretriz: Relatório confidencial e investigações internas; Melhoria contínua: testes e revisão periódica; Investigação, análise e remediação de má conduta; Avaliação de programas de Compliance corporativo; e Outras orientações em Compliance e melhores práticas internacionais.


Entre as novidades, destaca-se o novo tópico sobre “Investigação, análises e remediação de más condutas”, que ressalta a importância das ações de respostas às más condutas como melhor indicador da eficácia de um programa de Compliance.


Para que a devida remediação seja aplicada, é fundamental a manutenção de uma estrutura de investigações que possibilite uma atuação tempestiva, completa e devidamente documentada.


Com base nas informações documentadas, a empresa poderá integrar as lições aprendidas nas suas políticas, treinamentos e controles internos. Assim, a cultura de Compliance será transmitida e periodicamente reforçada aos funcionários e agentes, reduzindo o risco de novas violações ocorrerem.


Além das novidades citadas, tópicos que já constavam do documento de 2012 foram atualizados com novos casos de atuação da SEC (Securities and Exchange Commission, Comissão de Valores Mobiliários Norte-Americana) e do DOJ, conforme visto a seguir.



Presentes, viagem, entretenimento e outros bens de valor


Poderão ser realizados como expressão de estima, gratidão e respeito; de forma aberta e transparente; devidamente registrado em documento interno da empresa; permitido pela lei local.


As violações podem ser:

  • Direta (oferecido ao agente estrangeiro) ou indireta (a terceiros relacionados ao agente, como membros de sua família);

  • Com intuito de influenciar a decisão do agente estrangeiro para obter vantagens ao seu negócio.

Como se prevenir:

  • Estabelecer um programa de Compliance efetivo com diretrizes e processos claros e acessíveis, referentes à entrega de presentes. Exemplo: grandes empresas comumente estabelecem um limite anual de gastos com presentes aprovados por um gestor com competência para essa atribuição.

Foram incluídos novos casos na diretriz referente ao tema, sendo: United States v. SBM Offshore, N.V., No. 17-cr-686 (S.D. Tex. Nov. 21, 2017); SEC v. ABB Ltd, No. 04-cv-1141 (D.D.C. July 6, 2004); SEC v. Lucent Technologies Inc., No. 07-cv-2301 (D.D.C. Dec. 21, 2007); United States v. Liebo, 923 F.2d 1308, 1311 (8th Cir. 1991).

Contribuições à caridade


Como se prevenir:

  • Realizar due diligence do destinatário da doação;

  • Estabelecer controles.

Tais medidas podem evitar sanções do FCPA se ficarem comprovadas que foram devidamente implantadas (Opinião n. 10-20, DOJ).

  • Verificar se o destinatário está em conformidade com o FCPA;

  • Realizar due diligence para confirmar que nenhum dos destinatários estava afiliado ao governo estrangeiro;

  • Requerer que o destinatário forneça demonstrações financeiras auditadas;

  • Fazer um contrato por escrito com o destinatário a fim de restringir o uso do valor doado;

  • Estabelecer medidas para garantir que os valores doados sejam transferidos para uma conta bancária válida;

  • Certificar-se que os compromissos da instituição de caridade foram satisfeitos antes do desembolso dos valores doados;

  • Realizar monitoramento contínuo a fim constatar a eficácia do programa.

Foram incluídos novos casos na diretriz referente ao tema, sendo: SEC v. Schering-Plough Corp., No. 04-cv-945 (D.D.C. June 9, 2004)


Pagamento de terceiros


As sanções do FCPA poderão incidir se a pessoa realmente sabe do esquema de suborno ou poderia saber, mas propositadamente evita saber (“cegueira deliberada”).


São considerados red flags:

  • Descontos excessivamente grandes para terceiros distribuidores;

  • “Contratos de consultoria” de terceiros cujos serviços são vagamente descritos;

  • O consultor terceirizado que se encontra em outra linha de negócios, diferente daquela para a qual foi contratado;

  • O terceiro está relacionado ou está intimamente associado ao funcionário estrangeiro;

  • O terceiro passou a fazer parte da transação a pedido expresso ou insistência do funcionário estrangeiro;

  • O terceiro é apenas uma empresa de fachada incorporada em uma jurisdição offshore;

  • O terceiro solicita pagamento a contas bancárias offshore.

Como reduzir os riscos:

  • Implementar um programa de Compliance efetivo, que inclui due diligence de potenciais agentes

Defesas possíveis:

  • Permissão da lei local;

  • Despesa comercial razoável e de boa-fé associadas à promoção do produto/serviço ou para execução de um contrato em vigor.

Exceção:

  • Não incidirá sanção do FCPA quando for caso de extorsão ou coação.

Foram incluídos novos casos na diretriz referente ao tema, sendo: United States v. SGA Société Générale Acceptance, N.V., No. 18-cr-274 (E.D.N.Y. May 30, 2018); United States v. Kozeny, et al. 150.


M&A e due diligence


Como reduzir riscos:

  • Realizar due diligence e implementar um programa de Compliance.

Benefícios da due diligence:

  • A empresa adquirente poderá avaliar de forma mais precisa o valor da empresa adquirida, uma vez que poderá analisar os contratos e identificar os negócios obtidos ilegalmente;

  • Evita danos à imagem e responsabilização pelos negócios ilegais;

  • Reduz as chances dos negócios ilegais se perpetuarem na empresa adquirida;

  • Os negócios ilegais descobertos durante a due diligence poderão ser tratados e remediados de forma mais eficiente, com divisão dos custos e responsabilidades da investigação e das remediações;

  • Demonstra que a empresa está genuinamente comprometida em estar em conformidade com o FCPA.

São consideradas boas práticas:

  • Assegurar que o Código de Conduta e Políticas de Compliance da empresa adquirente sejam aplicados à empresa adquirida prontamente;

  • Realizar treinamentos com os empregados da empresa adquirida, referentes à conformidade com o FCPA, com as leis anticorrupção, com o Código de Conduta da empresa adquirente; realizar auditoria voltada para a conformidade com o FCPA na empresa adquirida;

  • Revelar os pagamentos ilegais descobertos durante a due diligence.

Foram incluídos novos casos na diretriz referente ao tema, sendo: United States v. TechnipFMC plc, No. 19-cr-278 (E.D.N.Y. June 25, 2019); United States v. Alstom S.A., No. 14-cr-246 (D. Conn. Dec. 22, 2014).


A diretriz também define os fatores considerados pelo DOJ ao decidir abrir uma investigação ou apresentar queixas, traz informações detalhadas sobre requisitos estatutários, informações sobre as políticas e práticas de aplicação do DOJ por meio de hipóteses, exemplos de ações de aplicação da lei e da jurisprudência aplicável.


O documento está disponível na íntegra, no https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-resource-guide do Departamento de Justiça (em inglês).


Alessandra Gonsales/Fernanda Rosa/Lívia Caus

Gonsales & Cho Advogados Associados